Juego de estrategia

Desconfiemos de las mañanas radiantes en las que se inicia un reino milenario. Son muy conocidos… los horrores a los que pueden y suelen entregarse los partidos provistos de una verdad y de una meta absolutas… cuán próximos se encuentran una de otro la idealización y el terror. La idealización del fin, de la meta y el terror de los medios que procurarán su conquista.

ESTANISLAO ZULETA, Elogio de la dificultad

Los últimos años de ajustes en el sistema institucional colombiano podrían explicarse como un juego de estrategia. En un lado del tablero se ha situado el Presidente. Su meta: ganar la partida, prolongándola, debilitando el Estado de Derecho y los mecanismos democráticos para concentrar el poder en su cabeza. Su estrategia: el neopopulismo como régimen de gobierno para alcanzar el podio de la resurrección del caudillismo en clave neoliberal. Del otro lado del tablero: su peor y más resistente contrincante, el poder judicial; en especial la Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional. Los aliados de uno y otro jugador: los grupos económicos poderosos, del lado del presidente; los activistas y académicos defensores de derechos humanos y valores de la democracia, del lado del poder judicial. Los espectadores y sufrientes de esta larga, confusa y tensionante partida: el pueblo.
EL JUEGO DE URIBE.

El Presidente Álvaro Uribe y la coalición que lo ha apoyado políticamente, han implantado un régimen de gobierno que algunos han acertado en llamar neopopulista. Es una estrategia que desdice de las instituciones democráticas, enaltece la condición antipolítica de su líder y crea nuevos escenarios para legitimar sus decisiones, como los consejos comunales. Es un gobierno de opinión que coquetea con la dictadura plebiscitaria y que desmonta lenta y cuidadosamente las instituciones para extremar la concentración de poder en cabeza propia.

Dentro de ese marco, se inscriben dos rasgos de la “personalidad” de este gobierno, que cobran importancia para comprender en qué estado estaba el tablero de juego cuando la Corte Constitucional tuvo que pronunciarse sobre la segunda reelección presidencial.

(i) Gobierno y coalición se han caracterizado por su antipatía a los límites jurídicos, y especialmente a los derivados de decisiones judiciales. Han hecho la guerra a la independencia judicial reestructurando el Estado y modificando normas penales y procesales. Han adelantado otras estrategias menos finas pero igualmente efectivas a la hora de minar la confianza en el poder judicial, y sobre todo de sembrar sospecha sobre la legitimidad de la Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia.

(ii) Ha satanizado a todo el que intenta esgrimir argumentos que pongan en duda la honradez de sus propósitos y la necesidad de sus decisiones. Y, más recientemente, Uribe ha ido preparando a sus seguidores con teorías ambiguas y útiles a su causa. Desde la radicación del proyecto del segundo referendo reeleccionista, incluyó en sus discursos (largos y muy frecuentes) la idea de que Colombia es un Estado de Opinión que, según dice, es una fase superior del Estado de Derecho.

Es una expresión cargada de sentido en la historia política colombiana, pues el golpe de Estado protagonizado por el general Gustavo Rojas Pinilla contra Laureano Gómez, en 1953, fue calificado por el liberalismo como “un golpe de opinión”.

En cualquier caso, según el tenor de las intervenciones del Presidente, el Estado de Opinión supone que los distintos órganos estatales están sometidos al control de la opinión pública por encima de cualquier otro tipo de control. Es una re-lectura de los controles verticales y horizontales propios de una democracia, que propone que los controles verticales (es decir los que ejerce la ciudadanía) pueden legitimar el desconocimiento de los controles horizontales (los derivados de la separación de poderes). La sospecha se levanta de inmediato: el Estado de Opinión, tal como lo presenta Uribe, podría servirle para invocar su popularidad como fundamento de una decisión desobediente a límites constitucionales y decisiones judiciales. Especialmente en el caso del referendo reeleccionista.

Este es el escenario en que la Corte debió decidir sobre la constitucionalidad de ese referendo, que buscaba un tercer mandato consecutivo de Uribe Vélez. La Corte tuvo que jugar su ficha en medio de presiones y dudas sobre su independencia y rigor. Por eso, la de la Corte tenía que ser la jugada del Estado de Derecho frente a la del Estado de opinión, tenía que suponer la primacía de la estabilidad de las reglas del debate democrático, sobre la lógica de la confianza en los resultados del caudillo.

EL TURNO DEL DERECHO. MUEVE LA CORTE.

Aunque el texto completo de la sentencia aún no se conoce, la Corte hizo pública su decisión y los fundamentos de su análisis, en un comunicado de prensa presentado el pasado 26 de febrero. El cuidadoso comunicado de prensa y un estudio de los precedentes judiciales que obligaban a la Corte en este caso, permiten hacer un primer comentario sobre este importante fallo.
El trámite de aprobación de una ley de iniciativa popular que convoca un referendo constitucional tiene dos partes: el trámite previo a la presentación del proyecto de ley, que básicamente consiste en la conformación de la iniciativa ciudadana, su inscripción y su presentación; y el trámite o procedimiento legislativo, que supone la discusión y aprobación de la ley en sede parlamentaria.

La Corte ha sostenido reiteradamente que los procedimientos formales que deben cumplirse en ambas fases del proceso no son ritualismos de poca importancia, sino que suponen una garantía para las reglas del juego democrático y que, en consecuencia, son componentes directos y esenciales del principio democrático que soporta todo el orden constitucional.
Por eso, el examen de constitucionalidad sobre una ley que convoca un referendo de reforma constitucional es, por decirlo de alguna forma, doble. Como es lógico, la Corte debe revisar que el procedimiento de formación de la ley en el Congreso de la República se ajuste a las formas constitucionales, pero además, debe revisar que se hayan respetado los requisitos exigidos para la validez del trámite de la iniciativa ciudadana.

Esos ámbitos de control tienen distintos propósitos. (i) El objeto del control de constitucionalidad del proceso legislativo es garantizar que se respeten las formas democráticas de expresión de las mayorías representativas. (ii) En cambio, la finalidad del control de constitucionalidad del trámite de la iniciativa ciudadana es, de una parte, garantizar que ella sea fruto de una auténtica y libre participación popular y que no responda, por ejemplo, a una estrategia política manipulada por sectores económicos poderosos; y de otra parte, proteger la identidad democrática de la Carta, cuidando que no se excedan los límites de la competencia de reforma constitucional ejercida por el poder constituyente derivado.

El estudio de constitucionalidad arroja un resultado devastador: la ley que convocaba a un referendo para la reelección por tercer período del presidente fue (a) fruto de una iniciativa plutocrática, (b) fue aprobada en el Congreso violando las reglas del juego democrático y (c) pretendía sustituir o eliminar principios de identidad de la Constitución, desconociendo los límites de la competencia de reforma constitucional que puede ejercer legítimamente el constituyente derivado.

(a) Una iniciativa plutocrática

La Corte encontró que en el trámite de la iniciativa ciudadana se cometieron groseras irregularidades relacionadas con la financiación de la campaña. Lejos de lo que han sostenido los sectores más cercanos al gobierno, no se trata de errores personales con reducidas consecuencias penales o disciplinarias para quienes hicieron sus aportes a la causa, sino que esas irregularidades vician el origen mismo de la iniciativa y violan esenciales principios constitucionales de un sistema democrático, como el principio de transparencia y el de pluralismo político.

Las normas que limitan el monto de dinero que puede destinarse a una campaña política protegen el espíritu democrático de la contienda electoral. Marcan una frontera que separa el poder político del económico, intentando que quienes poseen más recursos económicos no obtengan, sólo por eso, una ventaja en la capacidad de incidir en la formación de la voluntad popular. En consecuencia, para proteger la naturaleza popular de las iniciativas ciudadanas, la Corte ha reconocido valor constitucional a las normas que blindan la democracia contra las tentaciones de la plutocracia.
Los vicios que resultaron acreditados en el proceso y que han sido reconocidos por la jurisprudencia constitucional como graves quebrantos al principio democrático, fueron –en resumen- los siguientes:

(1) El Comité de Promotores del referendo (CPR), que debe responder por la campaña de apoyo a la iniciativa ciudadana y su financiación, utilizó una asociación particular (Asociación Primero Colombia) para recibir y gestionar jugosos aportes económicos, que luego fueron entregados formalmente al propio CPR bajo el disfraz jurídico de un contrato de préstamo, con el fin de evitar los controles legales y superar impunemente los límites vigentes para la financiación de este tipo de campañas.

(2) Durante la campaña de la iniciativa legislativa, se violaron los dos tipos de topes económicos vigentes: el tope global del costo de la campaña fue superado en más de seis veces; y el que se aplica a cada uno de los aportes individuales de quien quiera apoyarla también, pues varias de las contribuciones (muchas de ellas provenientes de contratistas del Gobierno), valoradas individualmente multiplicaban hasta treinta veces ese límite.
La iniciativa popular de referendo reeleccionista fue, entonces, todo lo contrario a popular. Se utilizó un mecanismo de participación ciudadana para dinamitar la democracia desde dentro, y someter sus dinámicas al poderío económico de grandes grupos empresariales afines a los intereses del gobierno. De haber tenido éxito, se habría despejado toda duda sobre el secuestro plutocrático del sistema constitucional colombiano.

(b) Trámite legislativo viciado

En el examen del trámite legislativo también resultaron acreditadas varias irregularidades. Desde el principio, el proceso legislativo estaba viciado de inconstitucionalidad, pues el trámite empezó sin que el proyecto de ley cumpliera los requisitos mínimos para ser discutido en el parlamento. No se adjuntó la certificación del Registrador Nacional del Estado Civil, quien, como cabeza de la Organización Electoral, debe revisar y acreditar que se han observado todas normas aplicables al trámite y campaña de recolección de firmas. El registrador no pudo certificar el cumplimiento de las normas sobre financiación porque advirtió que los topes no habían sido respetados. La ausencia de esta certificación debió inhibir la iniciación del trámite legislativo y vició la constitucionalidad de todo el procedimiento adelantado ante el Congreso de la República.

Además, en el trámite legislativo, el Congreso modificó sustancialmente el texto original de proyecto de ley que había sido avalado por el 14.59% del censo electoral. En el texto original se preguntaba al pueblo si aprobaba una segunda reelección mediata, o por período interpuesto; pero después del cambio en la pregunta, lo que se sometía a la votación del pueblo era la posibilidad de una segunda reelección inmediata. Con esa intervención en el contenido del proyecto de ley, el Congreso desconoció los límites que el principio de la democracia participativa impone a la función legislativa cuando se trata de tramitar iniciativas ciudadanas.

De otra parte, la ley fue discutida y votada en sesiones extraordinarias que no fueron convocadas públicamente (el boletín oficial con la convocatoria se publicó cuando las sesiones ya habían terminado), lo que supone que se celebraron sin sustento jurídico y que las decisiones adoptadas en ese contexto carecen de validez constitucional.

Finalmente, la ley, que necesitaba 84 votos a favor, fue aprobada con 85, cinco de los cuales eran de tránsfugas (que cambiaron de partido para desconocer la disciplina de su bancada) y que tenían suspendido su derecho de voto. Su participación decisiva fue admitida, sin explicación jurídica sostenible, por la Mesa Directiva de la Cámara de Representantes, pero evidentemente esos votos eran inválidos y no se podían contabilizar.

En suma, el trámite legislativo es una cadena de ramplonas irregularidades que no se compadecen con la envergadura del encargo que supone la función legislativa, y que impiden a cualquiera sostener que la aprobación de esa ley fue una manifestación auténticamente democrática de las mayorías representativas.

(c) Sustitución de la Constitución

Desde 2003, la Corte ha insistido en la diferencia que existe entre el poder de sustitución ilimitado del constituyente primario, y la competencia de reforma constitucional que está restringida, regulada y condicionada por la misma Constitución y que corresponde al constituyente derivado.

La jurisprudencia constitucional ha sido enfática en que, una cosa es que mediante referendo popular pueda reformarse cualquier artículo de la constitución y, otra distinta que con el pretexto de reformarla, la Carta sea sustituida por otra diferente. Si la Constitución restringe el poder reformatorio a una competencia de modificación, es justamente para proteger la identidad Constitucional incluso después de sus reformas.

Según ese test de sustitución que ha desarrollado la jurisprudencia constitucional, la Corte encontró que la ley del referendo reeleccionista desconoce algunos ejes estructurales de la Constitución Política, como el principio de separación de poderes y el sistema de frenos y contrapesos, la regla de alternación en el poder, el derecho de igualdad y el carácter general y abstracto de las leyes.

De acuerdo con los precedentes aplicables a este caso, el principio de separación de poderes se habría desconocido porque una segunda reelección presidencial sustituiría el sistema constitucional de equilibrio institucional. Autorizar la reelección de un mismo presidente por tres períodos consecutivos, sin modificar los períodos de los demás funcionarios y sin limitar el amplio poder de nominación del que goza el primer mandatario en Colombia, supondría constitucionalizar un proceso cierto y acelerado de concentración del poder: si un presidente gobierna durante doce años seguidos, los altos funcionarios de la Rama Judicial, de Organismos de Control y del Banco de la República, nombrados por él (directa o indirectamente) en su segundo período seguirían en sus cargos, coincidiendo con su nominador durante un período más y generando una desproporcionada concentración de poder en cabeza del presidente.

Sobre la violación del principio constitucional del carácter general y abstracto de las leyes, basta decir que durante el trámite de la ley de Referendo no fueron pocas las manifestaciones verbales y actuaciones públicas que demostraron que se trataba de una norma confeccionada a la medida de los intereses del actual Presidente de la República. En efecto, quedaron acreditadas conductas que no dejan mucho margen de duda: el cambio de la pregunta en sede legislativa, la presión del Ministro del Interior para que se acelerara el trámite de la ley con el fin de que su aprobación se hiciera dentro de los plazos en que el Presidente aún podía presentar su candidatura, la solicitud presidencial para que se realizaran sesiones extraordinarias para la votación del proyecto en la Cámara de Representantes en Diciembre de 2008 (cuando según sus cálculos aún podía presentarse para ser reelegido), y, finalmente, las varias intervenciones en el Pleno de la Cámara de Representantes en las que se mencionó la conveniencia de la reforma para que el Presidente Uribe fuera reelegido por segunda vez, en contraste con la ausencia absoluta de intervenciones que explicaran la conveniencia general de la medida.

Finalmente, la reelección presidencial para un tercer período sustituiría o incluso eliminaría el principio de pluralidad política y el de igualdad en el ejercicio del derecho a elegir y ser elegido. A diferencia de lo que sucedió con la primera reelección, esta vez la reforma constitucional no preveía medidas para garantizar el equilibrio y la igualdad electoral en el nuevo marco institucional. Para nadie es secreto que las garantías vigentes no podrían haber protegido el principio de igualdad en el caso de aprobarse la segunda reelección, porque ellas no son aplicables en ese escenario. En consecuencia, el Presidente-candidato habría tenido a su disposición todo el andamiaje institucional para reducir a su más mínima expresión a cualquier contrincante en una contienda política. Esa condición superior del presidente, habría eliminado toda posibilidad de hacer efectivo el principio de pluralismo político y el de igualdad en el contexto electoral.

En resumidas cuentas, el referendo reeleccionista no iba a reformar la constitución política de 1991, sino que, de haberse aprobado, habría sustituido la identidad constitucional. Una Constitución democrática y de orientación pluralista, se habría convertido en la norma básica de un régimen tendencialmente autocrático y jurídicamente homogeneizador.

LA IMPORTANCIA DEL TRIUNFO DEL DERECHO. EL VALOR DEMOCRÁTICO Y LA CONSTRUCCIÓN DE LA MEMORIA.

La importancia de la sentencia comentada no se debe a que haya supuesto una gran sorpresa jurídica. En términos de técnica judicial, se trataba de un típico caso fácil, que debía ser fallado de acuerdo con sólidos precedentes a los que la Corte ha obedecido casi sin excepción durante cerca de 20 años de jurisprudencia.

La importancia de la sentencia es otra y tiene doble dimensión. La primera dimensión es su profundo valor democrático. Porque demuestra la supervivencia de la independencia judicial y con ella la existencia de cierto equilibrio institucional. Pero también porque la decisión misma es radicalmente democrática, aunque esto haya sido puesto en tela de juicio por los amigos del gobierno, que condenan por antidemocrática una sentencia que impide celebrar un referendo popular. Sin embargo, como lo ha recordado un gran constitucionalista colombiano hace pocos días, la tesis de John Ely sobre el peligro de las mayorías sin control cae como anillo al dedo en el caso colombiano. Ely advierte sobre el riesgo de que un gobernante se valga de las mayorías coyunturales para perpetuarse en el poder. La lección encaja fácilmente en el caso colombiano: si no se guardan con celo las reglas del juego democrático, como lo ha hecho con rigor la Corte, la lógica del Estado de Opinión de Uribe, que entraña el poder ilimitado de las mayorías, pondría en jaque todo el sistema constitucional. Si no se respeta el pacto constitucional sobre las formas de decidir el destino político del Estado, se derrumbarán en cadena todos los pilares de la democracia constitucional.
La segunda dimensión de la importancia de esta sentencia es su gran valor como elemento en la construcción de la memoria. La decisión de la Corte es una huella escrita de lo que ha estado sucediendo en Colombia durante el gobierno de Uribe. Es una especie de acta del juego de estrategia que ha tenido que librar el Derecho frente a esa autocracia de peluche y metralla que encarna el Presidente Uribe.

En la construcción de la memoria colectiva, aunque habrá fuerzas en pugna, la sentencia de la Corte será una especie de espina que impida tragar las versiones que disimulen la naturaleza contra-democrática de las estrategias del uribismo, versiones que ya empieza a ofrecer el propio Presidente en sus discursos recientes.

Con su sentencia, la Corte pasa el testigo. Es el turno del pueblo, que debe jugar asumiendo sin titubeos que es él “quien se esclaviza y suicida cuando, pudiendo escoger entre la servidumbre y la libertad, prefiere abandonar los derechos… para cargar con un yugo que causa su daño y le embrutece” (ÉTIENNE DE LA BOÉTIE, Sobre la servidumbre Voluntaria o el Contra Uno).
El juego de estrategia no termina: aún hay que elegir. Entre candidatos, entre servidumbre y libertad.