Contribución de la Mesa Nacional de ONG sobre empresas y derechos humanos de Colombia al documento sobre Conflicto y posconflicto del Grupo de Trabajo de las Naciones Unidas sobre las Empresas y los Derechos Humanos
10 de abril de 2020
A propósito del interés del Grupo de Trabajo (GT) de “identificar y aclarar las políticas y prácticas de los Estados y las empresas, incluidos los inversores públicos y privados, a lo largo de todo el ‘ciclo del conflicto’ y los tres pilares de ‘Proteger, respetar y remediar’ de los Principios Rectores (PR)”, la Mesa Nacional de ONG sobre empresas y derechos humanos presenta este insumo -basado en el análisis del caso colombiano-, que espera ayude a “comprender mejor las medidas prácticas que todos los actores deben adoptar para prevenir y abordar los abusos de los derechos humanos relacionados con la actividad empresarial”.
Consideraciones generales
- Sobre el concepto de conflicto y su relación con las operaciones
El GT ha expresado la preocupación de las empresas por entender qué se puede considerar un conflicto armado y ha referenciado en sus documentos de trabajo el término “ciclos del conflicto”. Esta expresión parece aludir a la teoría clásica de conflictos e intenta, sobre todo, describir las etapas de los conflictos armados espacio temporalmente, con el ánimo de dar “claridad” (y en especial protección jurídica) a las empresas. Sin embargo, este entendimiento es limitado.
El excesivo énfasis en la temporalidad (fases-ciclos), pareciera dar por sentado que las empresas son actores ajenos a los conflictos armados. Siguiendo a Giner1, conflictos armados como el colombiano, tienen un trasfondo de intereses económicos que es necesario develar para entender no solamente el carácter intrínseco de las fuentes de financiación de los grupos armados con relación a su control sobre los recursos naturales, como afirman Collier y Hoeffler2, sino, también, siguiendo la afirmación de Ballentine y Nitszchke3, las relaciones existentes entre la gobernabilidad estatal de dichos recursos, la avaricia y la injusticia que actores estatales y no estatales establecen alrededor de los factores políticos y económicos indisociables hallados en este tipo de conflictos bélicos, los cuales tienen un correlato en la incapacidad del Estado de manejar de manera equitativa y eficaz dichos recursos.
Además, pese a que el énfasis principal del GT está relacionado con el conflicto armado y su etapa de “superación”, el GT debería considerar un enfoque interseccional e histórico de todas las demás conflictividades asociadas a un conflicto armado (conflictos socioambientales, políticos, culturales, laborales, etc.). Es decir, no puede simplificarse la complejidad de la realidad social misma, haciendo uso de la dicción (usada por empresas y gobiernos) de “contextos difíciles” o “entornos complejos”. Las empresas no son actores aislados herméticamente de los contextos más amplios y existe suficiente literatura al respecto. Basta recordar que el mero hecho de decidir intervenir/operar en una región hace que los proyectos empresariales generen conflictos de diversa índole, por ser actores con participación (con responsabilidad penal, administrativa y civil) en conflictos sociales y, mucho más en conflictos armados.
Incluso, cuando el GT hace un mayor énfasis en la fase del posconflicto, estaría asumiendo que las empresas per se, generan impactos positivos en la consolidación de una paz duradera (algo que, efectivamente debería ser un propósito empresarial), desconociendo la historia de su implantación en las comunidades locales y los factores socioeconómicos y políticos de discriminaciones, opresiones y marginación a la que han estado sometidos segmentos importantes de la población. Casos como el colombiano permiten ejemplificar la importancia de fortalecer mecanismos de rendición de cuentas de
las empresas, en aras de prevenir, reparar y garantizar la no repetición de situaciones violatorias de derechos humanos, sobre todo porque, en muchos casos, las empresas se constituyeron en sujetos activos en el conflicto.
El maniqueísmo para la interpretación lineal de las interacciones y dinámicas de un conflicto desdibuja del plano analítico las causas objetivas (estructurales) y subjetivas de los conflictos, generalmente asociados a recursos naturales y uso del territorio, y la importancia de la violencia cultural, como justificación de la violencia física y la violencia estructural4.
2. Sobre las empresas y su relación con los conflictos
Es ampliamente aceptado en el Sistema de Naciones Unidas que las violaciones contra los derechos humanos relacionadas con las empresas ocurren en zonas afectadas por conflictos armados y otras situaciones de violencia sistemática y/o generalizada. Sin embargo, no ha sido aún aprobado en el marco internacional de los derechos humanos que los actores económicos, tal como en el caso colombiano, no puedan ser considerados como neutrales o externos a los conflictos armados.
Las empresas son actores con un alto grado de experticia y planificación de sus actividades, por lo que el desconocimiento (o incluso la negligencia gubernamental para informarles sobre escenarios de alto riesgo de conflicto armado) es un sinsentido. Todo plan de inversión se caracteriza por la determinación de los nichos de mercado, el conocimiento tentativo de yacimientos de recursos e, incluso, certezas sobre los riesgos de la inversión. En términos de responsabilidad, la doctrina civil ha denominado a esto el grado de experticia, el cual es fundamental a la hora de evaluar si los riesgos se encuentran fuera de la esfera de control de un actor dado, como las empresas.
Reconocer a las empresas como un actor más en los contextos de conflicto armado es un importante avance que podría recomendar el GT a los gobiernos, pues, debido a la capacidad financiera e influencia política empresarial, pueden constituirse en factores negativos (“spoilers”), por cuanto, en un eventual escenario de construcción de paz luego de un conflicto armado, entorpecerían dicho proceso o incluso coadyuvarían a la aparición de nuevos conflictos, a la prolongación de los existentes o a la negación de ellos, tal como lo han identificado autoras como Payne, Olsen y Reiter5 o Sikkink y Joon Kim6. Por lo tanto, sobre los actores económicos debe recaer la presunción de previo y debido conocimiento sobre el contexto en el que desarrollan sus operaciones económicas, incluyendo su cadena de valor y los socios comerciales operativos y comerciales.
3. Sobre el Derecho Internacional Humanitario y la militarización de las empresas
Los actores económicos, en principio, son considerados civiles, por lo que se encuentran protegidos por el principio de distinción, tal como señala el artículo 3º común de los cuatro Convenios de Ginebra y sus dos Protocolos adicionales. Sin embargo, fenómenos como el de la militarización de las empresas (auspiciado por los Principios Voluntarios de Seguridad y Derechos Humanos7), bajo el argumento de la protección de su patrimonio (infraestructura y personal), por operar en zonas afectadas por conflictos armados, permiten afirmar que estas se involucran activa y deliberadamente como actores del conflicto. El resultado, que debería ser difundido por el GT, es que muchas empresas no podrán ser consideradas como víctimas a la luz del Derecho Internacional Humanitario y del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, sino como responsables por acción, omisión y de modo directo e indirecto, en las hostilidades y actuaciones de actores armados (legales e ilegales).
Para explicar lo anterior, en el caso colombiano, por ejemplo, numerosas investigaciones judiciales (muchas de ellas en curso) señalan que las empresas se han involucrado en el conflicto armado y en violaciones/abusos a los derechos humanos, entre otras situaciones, cuando suscriben acuerdos de cooperación con las Fuerzas Militares y de Policía, cuando contratan empresas privadas de seguridad acusadas de delitos contra los derechos humanos y cuando financian grupos paramilitares. Incluso, muchas empresas, mediante la financiación de instituciones públicas y actos de corrupción con funcionarios estatales y gubernamentales han fragmentado la independencia del poder legislativo y judicial a su favor, configurando otra modalidad de cooptación del aparato del Estado que han influido, por consiguiente, en el devenir del conflicto armado.
4. Sobre el balance de los PR
A pesar de que el mandato conferido por Naciones Unidas al GT se circunscribe a los PR, es importante destacar que estos principios ya superaron su etapa de socialización y, a casi una década de aniversario de la promoción que hizo de ellos el Representante Especial John Ruggie, el balance sobre su implementación es crítico. Este documento plantea algunas observaciones para la aplicación práctica de los PR en contextos de conflicto y posconflicto, desde un enfoque dinámico que sugiere una lógica de enmendar problemas estructurales, más que de explicar y mejorar lo discutido por Estados, empresas y algunos sectores de la sociedad civil alrededor de los conflictos sociedad-empresas.
Las organizaciones de la sociedad civil que suscribimos esta comunicación reiteramos que la discusión sobre la voluntariedad de las empresas (y los Estados) de incorporar los PR debe pasar, complementariamente, al escenario de la obligatoriedad, pues pareciera que en el discurso dominante existe una contradicción cuando otorga un estatus a las empresas similar al de los Estados, en términos de su legitimidad como actores sociales, pero en el nivel de la responsabilidad se las trata como inimputables, cuando atañe a infracciones al Derecho Internacional Humanitario y abusos o violaciones de los derechos humanos. La lógica de incentivar el respeto de los derechos humanos no puede hacerse si la misma desconoce el contenido universal y garantista del marco internacional en que estos últimos se desarrollan, además de su relación con el Derecho Internacional Humanitario, el derecho internacional del trabajo, el derecho ambiental y el derecho internacional de los refugiados. Es necesario seguir profundizando e impulsando las disposiciones en materia de protección y respeto que poseen los PR, sin dejar de lado que, en un país como Colombia, ni siquiera el espíritu y los contenidos de los PR son respetados por las empresas o por el Estado.
5. Sobre el énfasis de los PR (y el GT) en la actuación de los Estados
En los distintos espacios consultivos al interior del Sistema de Naciones Unidas que convocó el entonces Representante Ruggie, se planteó la necesidad de contar con propuestas prácticas de políticas, públicas y privadas, que garanticen el respeto de los derechos humanos por las empresas en las zonas afectadas por conflictos que contribuyan a velar por que las empresas comerciales que operen en esos contextos no incurran en violaciones o abusos, ni utilicen o se beneficien del conflicto como escenario para la maximización de sus ganancias. Sin embargo, en algunas consultas realizadas por el GT, el enfoque de los actores interesados fue que “es más fácil lograr que las empresas se adhieran al objetivo de ‘negocios para la paz’ y ‘hacer el bien’”, que al requisito de los PR de centrarse primero en la gestión de los riesgos en derechos humanos8 y evitar el daño9, bajo el argumento del mayor “impacto positivo”.
Muchas de las noticias reseñadas por el Centro de Información sobre Empresas y Derechos Humanos, CIEDH, sobre la conducta empresarial en el contexto del conflicto socioambiental y armado de Colombia no comparten dicha afirmación. Su crítica parte del hecho de que, el lenguaje oficial (de las empresas y las autoridades estatales y gubernamentales) se expresa en términos protectores o de tutela de las empresas y asume que los Derechos Humanos para ellas deben reducirse a las lógicas de la gestión propia, con lo cual el efecto obtenido es negativo, al desconocer el carácter vinculante o la obligatoriedad de los derechos humanos para cualquier individuo o persona jurídica que actúe en el territorio de un país, de acuerdo con el marco internacional de los derechos humanos.
Pese a que el entonces Representante Ruggie consideró que, “las empresas responsables buscan cada vez más orientación de los Estados sobre cómo evitar contribuir al daño a los derechos humanos en estos contextos difíciles” 10, y, que el comentario del Principio 7º estableció que, “en las zonas afectadas por el conflicto, el Estado anfitrión11 puede ser incapaz de proteger los derechos humanos adecuadamente debido a la falta de control efectivo” 12; estas tesis desconocen un elemento central: en zonas afectadas por el conflicto armado, los Estados anfitriones, por lo general, son un actor activo del conflicto armado, constituyen la faceta oficial de los programas estatales, que no fortalecen los servicios e instituciones civiles, sino que las supeditan a los operativos contra los enemigos internos.
El interés (y el enfoque) de los PR y el GT sobre la “escasez de claridad normativa” por parte del Estado, para que este asesore a las empresas en materia de una conducta aceptable en regiones afectadas por conflictos, olvida que, en un país como Colombia, el mismo Estado, como parte del conflicto armado, ha sido señalado por el sistema judicial, diversos órganos de la ONU y por el Sistema Interamericano, como uno de los mayores violadores de derechos humanos.
No es suficiente, por tanto, para la protección a los derechos humanos, tal como afirmó el representante Ruggie, que se pida a los Estados que “examinen si en sus políticas, su legislación, sus reglamentaciones y sus medidas de ejecución se aborda eficazmente el acrecentado riesgo de que las empresas que operan en situaciones de conflicto incurran en violaciones flagrantes de los derechos humanos, entre otras cosas mediante disposiciones para que las empresas observen la debida diligencia en materia de derechos humanos”13. Por el contrario, el presente documento sugiere que el énfasis del GT debería centrarse en las políticas de empresas (para que respeten el Derecho Internacional de los Derechos Humanos) y hacia marcos normativos internacionales vinculantes, como la propuesta de tratado actualmente discutida en la ONU.
DOCUMENTO COMPLETO: Contribución Mesa UNWGBHR by Anonymous UeGxFwA on Scribd